LA LEGGE 40 SULLA PROCREAZIONE ASSISTITA HA UN CONTENUTO COSTITUZIONALMENTE VINCOLATO?
QUALCUNO PENSA DI SÌ

Roma. La Consulta sta per pronunciarsi sull’ammissibilità o meno di un referendum di abrogazione totale e dei quattro referendum di abrogazione parziale della legge 40 sulla procreazione medicalmente assistita. Dopo la consegna delle memorie pro e contro, la decisione è attesa entro il 20 gennaio.

Il 10 gennaio è fissata la prima udienza Esistono gli estremi per riconoscere, nella legge 40, i caratteri di una legge a contenuto costituzionalmente vincolato? Innegabile è, intanto, che ci sia di mezzo una vita umana, un concepito, o un nascituro. E se c’è tutto questo, c’è un diritto inviolabile e un principio supremo che – a detta della stessa Corte (sentenze 35 del 97 e 347 del 1998) – neppure le leggi di revisione costituzionale possono modificare. Certo, bisogna tener conto delle esigenze di bilanciamento.

Ma contrappesi sufficientemente pesanti, in questo caso, sono ardui da trovare.
Nella fattispecie dell’aborto, così come configurata dalla legge 194 e dalla stessa giurisprudenza costituzionale in materia, il bilanciamento è fra il diritto alla vita del concepito e il diritto alla vita e alla salute della madre, che in uno stato di necessità ricorrerebbe all’aborto come estremo rimedio.

Nella procreazione assistita, come contrappeso al diritto alla vita del concepito, c’è poco da mettere sull’altro piatto. Forse il principio supremo rappresentato dal diritto inviolabile alla generazione del figliolo, appartenente all’essenza dei valori supremi sui quali si fonda la Costituzione italiana (per dirla con la sent. 1146 del 1988)?

Ma nessuno lo ha mai visto enunciato e consacrato in convenzioni, dichiarazioni e protocolli internazionali. E seppure qualche giurista prova a propinare seriamente il diritto inviolabile al figlio, quale “nuovo diritto emergente”, dai giudici costituzionali ci si immagina ben altra visione delle cose.

Ma il cavallo di battaglia delle memorie dei referendari, soprattuto della componente radicale, sarà “la libertà di ricerca”, “di cura”, di “salute”. E’ questo il contrappeso che sfida il diritto alla vita. E che si concretizza, tra l’altro, nel diritto di disporre degli embrioni sovrannumerari (i cosiddetti embrioni “orfani”, di cui la legge 40, sulla falsariga di analoghe legislazioni vigenti in Germania e in Svizzera, vieta la produzione).
Vale la pena ricordare che la produzione apposita di embrioni a fini di ricerca è espressamente vietata (art. 18, secondo comma), dalla Convenzione di Oviedo.

Ad “ammorbidire” le asperità di una tale norma, che l’Italia ha ratificato, ha comunque provveduto qualche traduzione “fantasiosa”, secondo una versione per cui sarebbe proibita la produzione di embrioni “a fini esclusivi di ricerca”. Il documento in discussione attualmente all’Accademia nazionale dei Lincei sulla bioetica e le cellule staminali (vedi il Foglio del 9/12/04), per fare un esempio autorevole, scrive che per la Convenzione di Oviedo “è vietata la produzione di embrioni umani esclusivamente a fini di ricerca” e assicura che la Convenzione non vieterebbe l’uso di ricerca qualora il fine fecondativo divenga superfluo. Il problema, lasciando pure da parte l’aggiunta di quell'”esclusivamente” che nel testo originale della Convenzione non c’è, è che il legislatore italiano – come quello tedesco – ha scelto di limitare a tre il numero di embrioni da “produrre” per ogni ciclo, in maniera che possano essere presumibilmente impiantati tutti e tre nell’utero materno.

La stessa Convenzione di Oviedo, all’art. 27, precisa che le sue stesse disposizioni non possono essere interpretate come limitative o impeditive della facoltà di ciascuna parte (cioè di ciascun paese) di assicurare una protezione maggiore di quella prevista dalla Convenzione medesima. Come a dire che nessuno può sindacare, in base alla Convenzione di Oviedo, il diritto di ciascun paese di dare prevalenza effettiva all’essere umano, rispetto al solo interesse della società o della scienza (art. 2 della Convenzione) e dare risalto, per il principio di precauzione, al valore della dignità umana e al principio dell’uguaglianza fra tutti gli esseri umani.

A molti il fatto che ora, dopo la legge 40, si proceda a fecondazioni “senza resti”, proprio non va giù. Troppi impegni di spesa, troppi contratti all’aria, troppi soldi investiti.
Nulla vale ai bravi medici (in molti casi italiani) conseguire straordinari successi clinici con staminali non embrionali: dal midollo, dal tessuto nervoso, dal sangue, dal cervello, dalla placenta e dal cordone ombelicale.
Niente da fare, si reclama la possibilità dell’uso delle staminali embrionali, anche se non “esclusivamente” (aperture in questo senso vengono da Radio radicale).

La Corte costituzionale, in ogni caso, dovrà verificare se le denominazioni dei quesiti parziali, così come uscite dall’Ufficio centrale della Cassazione, siano effettivamente congrue rispetto allo scopo. In altre occasioni i giudici della Consulta hanno bocciato alcuni referendum proprio per incongruenza e inidoneità della denominazione rispetto allo scopo, e dello stesso strumento referendario rispetto alla volontà dei promotori. Secondo la Corte, agli elettori, in qualche caso, sarebbe stata proposta una falsa alternativa, che, impedendo di conseguire realmente l’obiettivo annunciato, si sarebbe riverberata sulla possibilità di esprimere correttamente e liberamente il proprio voto. L’intitolazione dei referendum contro la legge 40, a ben vedere, sembra invece profilare una panacea per ogni male e promettere cieli nuovi e terre nuove per donne e malati.

Sulle donne in particolare, come si scrisse qualche mese fa sui manifesti – chissà se lo si copierà sulle memorie per la Corte – si praticherebbe, con la legge 40, uno “stupro di Stato”. Reato desunto dalla norma che prevede che “la volontà può essere revocata [.] fino al momento della fecondazione dell’ovulo”. Una volta dunque avvenuta la fecondazione, tali interpreti desumerebbero l’obbligo (senza pena, guarda caso) per il medico, di andare a cercare la donna semmai si rendesse irreperibile (chissà poi dove) e di trasferirle con forza l’embrione (chissà poi come). C’è chi addirittura parla di maternità-paternità coattiva. Chi legge resta piuttosto confuso: ma non si voleva un figlio a tutti i costi? Com’è che ora si lamenta della coattività? Pochi sanno, fra l’altro, che fra la fecondazione in vitro e l’impianto passano tre giorni. Tre giorni per cambiare idea su un figlio desiderato da anni.

E a proposito di diagnosi pre-impianto, che la legge italiana vieta – come quella tedesca – e che i referendari vogliono: consiste nel prelievo di 1-2 cellule da un embrione che ne ha 6-8. All’embrione, è il caso di dirlo, si rovina la vita: o muore, o non attecchisce, o non arriva al parto, o è soggetto a maggiori rischi di malformazione. Inoltre, l’esito di diagnosi preimpiantatorie, spesso, si rivela inattendibile. Le Linee guida ministeriali hanno precisato che diversa dalla diagnosi preimpianto – e implicitamente consentita in quanto non dannosa per la salute dell’embrione – è l’osservazione al microscopio, che può rivelare embrioni evidentemente inadatti all’impianto. La diagnosi preimpianto porta inoltre con sé, inevitabilmente, l’eugenetica. E’ in fondo questo l’obiettivo della diagnosi: la selezione. A fin di bene, naturalmente. E’ questione di salute, si dice. Di morte, nei fatti. Si insinua così, nell’ordinamento, la distinzione fra persone geneticamente perfette, selezionate, e persone “non selezionate” quanto alla loro origine biologica. Un valore sarebbe la perfezione genetica, un disvalore l’imperfezione genetica.

Quanto al referendum che mira alla fecondazione eterologa (con seme di un soggetto “terzo” rispetto alla coppia richiedente), oltretutto con il corollario di un ben protetto anonimato del donatore (come per sesempio non avviene più nella laicissima Svezia), è chiaro che nella Costituzione italiana è la famiglia ad essere pensata in funzione della tutela del figlio, anche nato fuori dal matrimonio. Se le pratiche di fecondazione artificiale interessano l’1 per cento della popolazione, l’eterologa riguarda una minima percentuale di quest’ultima. Il problema è l’identità del figlio voluto a tutti i costi, il suo diritto ad accedere alle informazioni sulla propria origine biologica: può lo Stato farsi garante, contro quel diritto, del rispetto della “finzione” intrinseca nell’eterologa?

Vale la pena di ricordare l’importanza dell’anamnesi familiare nella prevenzione e nella cura di certe malattie. Al nato da eterologa “anonima”, chi garantirà il diritto a poter rispondere al medico che gli chiederà se il padre (o la madre) hanno sofferto di certe patologie?

E’ stato detto che il referendum totale aprirebbe un vuoto che renderebbe l’Italia, nuovamente, l’unico paese europeo privo di legislazione in tema di fecondazione artificiale.

Ma anche quelli parziali, se ammessi tutti quanti, possono incorrere nella medesima obiezione. Sotto il profilo formale, se si afferma, a difesa del referendum totale, che il quesito è omogeneo perché unitaria è la legge, non si capisce come i quesiti parziali possano poi trovare unità minime suscettibili di abrogazione, senza rendere la legge irragionevole in caso di esito referendario positivo. Se si lascia in piedi l’art. 1 della medesima, per cui vanno tutelati i diritti di tutti i soggetti coinvolti, compreso il concepito, non si capisce come si possa poi permettere di clonarlo (a fin di bene), di congelarlo, di utilizzarlo e distruggerlo (sempre a fin di bene). Se invece si considera l’ammissibilità del referendum che vuole abrogare il riferimento al concepito di cui all’art. 1, quest’ultimo, con le sue abrogazioni plurime, oltre che manipolativo pare non omogeneo e dunque lesivo della libertà di voto. Illogico, incostituzionale e antiscientifico è considerare la medesima entità ora un figlio, ora una cosa. E in caso di dubbio – ammesso che esista uno scienziato capace di revocare in dubbio l’umanità del concepito, qualsiasi sia l’ora, il minuto, il secondo, del suo sviluppo autonomo – non varrebbe il principio di precauzione in un ordinamento davvero liberal-democratico? Di questo, anche, dovrà decidere la Corte.

(C) http://www.ansa.it/main/notizie/awnplus/italia/news/2005-01-05_3655665.html